"Step-in rights" e a assunção por financiadores de projetos já inadimplentes
O art. 27-A da Lei de Concessões (Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995), introduzido em janeiro de 2015, concede aos financiadores e garantidores de concessionárias de serviços públicos o direito de assumirem o controle ou a administração temporária da concessionária para promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade dos serviços. Esse direito, conhecido como step-in right, ainda é pouco explorado no Brasil.
Os step-in rights são relevantes em projetos que requerem grandes aportes iniciais de capital, como normalmente são os projetos de infraestrutura. Nesses casos, interessa mais ao credor a continuidade do empreendimento do que a execução imediata da garantia do financiamento. Em regra, os ativos da sociedade do projeto valem menos se vendidos separadamente do que a dívida incorrida para adquiri-los.
Para que ocorra a transferência do controle ou da administração, essa deve estar prevista no respectivo contrato e ser aprovada pelo poder concedente. De onde defluem duas possibilidades, conforme esteja ou não a cláusula de step-in prevista no contrato administrativo assinado entre o concessionário e o Poder Público.
Se estiver prevista, sua implementação dependerá de autorização do poder concedente. Mas esta autorização é o que se chama de ato administrativo vinculado, isto é, deverá ser obrigatoriamente praticado pelo Poder Público desde que presentes as condições indicadas contratualmente. Exigência que poderá ser feita é relativa à regularidade jurídica ou fiscal do financiador que postula sua entrada. Há na Lei de Concessões a possibilidade de que se exija também a demonstração de capacidade técnica, a qual pode ser e normalmente será excluída por uma cláusula de step-in bem redigida. Mesmo que não o seja, o financiador poderia preencher o requisito demonstrando ter sob contrato empresa técnica capacitada para operar o projeto.
Porém, o que fazer nos casos em que o contrato já foi firmado sem a cláusula de step-in, o financiamento já foi desembolsado e a execução já está em curso?
Também nesses casos caberá alteração do contrato administrativo para inserção dos step-in rights.
O contrato administrativo é, em linhas gerais, um contrato firmado entre a Administração Pública e o particular para a consecução do interesse público. Como o interesse público é conceito dinâmico, sua eventual modificação justificará o aditamento desses contratos.
A lei que dispõe sobre alteração dos contratos é a 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações) , que em seu art. 65 lista casos em que se justificam as alterações contratuais.
Dentre as hipóteses previstas, uma chama especial atenção: os contratos administrativos poderão ser alterados por acordo das partes quando conveniente a substituição da garantia de execução (art. 65, II, “a”). Essa hipótese, por si só, deve bastar para justificar a inserção dos step-in rights nos contratos públicos. Isso porque estamos tratando da introdução de uma nova cláusula que em termos econômicos funciona como garantia, reforçando o quadro daquelas preexistentes. Mais vantajosa ao interesse público do que a substituição de uma garantia é a adição de uma nova.
Outro fundamento para a alteração do contrato de concessão para inclusão dos step-in rights é o atendimento ao interesse público. O artigo 27-A da Lei de Concessões estatui que a cláusula opera para assegurar a continuidade da prestação dos serviços públicos em caso de inadimplemento do particular, o que atende a princípios tradicionais do Direito Público.
Resta nesta última hipótese lembrar que a autorização para exercício do direito de acesso do financiador pode ser obtida conjuntamente com a alteração do contrato administrativo para a aposição da cláusula de step-in.
1 Assunto de que já tratamos em: http://www.levysalomao.com.br/publicacoes/Boletim/step-in-rights-uma-solucao-para-investimentos-no-setor-eletrico
2 Exemplo de setor que pode beneficiar-se dos step-in rights é o setor portuário. Assunto tratado em: http://www.levysalomao.com.br/publicacoes/Boletim/financiamento-ao-setor-portuario-brasileiro-o-direito-de-step-in
3 Para os contratos de concessão de serviços públicos, além da Lei 8.666/93, aplicam-se suas regras próprias estabelecidas pelas Leis 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; 11.079, de 30 de dezembro de 2004; e 9.074 de 7 de julho de 1995.
