O Código Civil de 2002 incluiu o cônjuge sobrevivente na categoria de herdeiro necessário, passando a concorrer à herança ao lado dos descendentes e ascendentes (art. 1845), que já tinham esse direito no Código Civil de 1916. Aos herdeiros necessários caberá a metade dos bens da herança, a qual constituirá a legítima (art. 1846) e da qual o testador não poderá dispor, conforme já previsto na lei civil anterior.
A inclusão do cônjuge sobrevivente como herdeiro necessário pelo legislador brasileiro deu-se com a finalidade de proteger o viúvo ou viúva e representou a concretização de tendência já manifestada no Estatuto da Mulher Casada, o qual mudara a redação, dentre outros, do art. 1611, § 1º do Código Civil de 1916, garantindo ao cônjuge sobrevivente o direito de usufruto de um quarto dos bens do falecido.
Algumas condições, no entanto, devem ser satisfeitas para que seja reconhecido ao cônjuge sobrevivente o direito de herdar. Quando da morte do outro, é preciso que o casal não esteja separado judicialmente; ou não esteja separado de fato há mais de dois anos, a não ser que reste comprovado que a separação deu-se por culpa do falecido, sendo o sobrevivente inocente (art. 1830).
Preenchidos tais requisitos e havendo descendentes, o cônjuge sobrevivente com eles concorrerá, desde que o casal: (i) fosse casado sob o regime da separação de bens; ou (ii) fosse casado sob o regime da comunhão parcial, tendo o autor da herança deixado bens particulares. O que exclui, portanto, o cônjuge casado sob o regime da comunhão universal ou sob o da comunhão parcial, quando não existirem bens anteriores ao casamento (art. 1829, I).
Quando não houver descendentes, o cônjuge sobrevivente concorrerá com os ascendentes independentemente do regime do casamento (art. 1829, II). Finalmente, não havendo descendentes ou ascendentes e qualquer que seja o regime de bens, a metade do patrimônio do falecido será obrigatoriamente destinada ao seu consorte (art. 1829, III combinado com art. 1845).
Em termos de planejamento sucessório, é possível ao casal com descendentes, dentro dos limites da lei, buscar modificar a condição daquele que vier a sobreviver, a fim de dar-lhe ou retirar-lhe a condição de herdeiro necessário, promovendo a modificação do regime de bens estabelecida no art. 1639, § 2º do Código Civil de 2002, assunto abordado no Relatório Jurídico publicado em abril de 2003.
Autores L&S
