Impossibilidade de cobrança pela utilização de bens públicos de uso coletivo
Desde o início dos anos 2000, diversos municípios brasileiros tentam cobrar de empresas concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços (principalmente de energia elétrica telecomunicações e saneamento básico) pela utilização de vias públicas municipais (subsolo e espaço aéreo) para instalação de equipamentos necessários à prestação do respectivo serviço.
Empresas e associações dos setores afetados entraram com ações judiciais em busca do reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança, que ora se reveste da forma de taxa, ora de preço público – muitas vezes, sequer há a especificação da sua natureza jurídica, surgindo com a genérica denominação de “contribuição” ou “retribuição pecuniária”.
A cobrança é ilegal sob qualquer enfoque. Não é taxa, pois inexiste contraprestação do poder público ou exercício de poder de polícia. Tampouco tem natureza jurídica de preço público, já que o pagamento do preço decorre, sempre, de acordo de vontade, e não de cobrança compulsória. As vias públicas são bens de uso comum e a regra geral é a utilização desses bens de forma gratuita. Apenas quando existente o risco de sobrecarga do bem, transtorno ou impedimento para a concorrente e igualitária utilização é que está caracterizado o uso especial. No entanto, a utilização das vias públicas pelas empresas mencionadas não é facultativa e sim mandatória - para prestar o serviço público que lhes foi outorgado pela União Federal, as empresas necessitam das vias públicas para a passagem dos postes e cabos.
Ampla jurisprudência sobre o tema foi construída tanto pelos tribunais estaduais como pelos superiores. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem posição pacífica no sentido de ser indevida a cobrança e as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) têm seguido no mesmo sentido.
Em recurso extraordinário1, com repercussão geral reconhecida, em que são partes o município de Ji-Paraná (Rondônia) e as Centrais Elétricas de Rondônia (Ceron), o pleno do STF entendeu de forma unânime ser indevida a cobrança de taxa pela instalação de postes de distribuição de energia elétrica. Posteriormente, em julgamento de embargos de declaração, a repercussão geral foi limitada à cobrança de taxa envolvendo empresas de energia elétrica, mas o entendimento do STF em relação à impossibilidade de cobrança pela utilização de bem público de uso coletivo permaneceu inalterado.
A despeito da limitação no precedente de Ji-Paraná, decisão monocrática do ministro do STF Luís Roberto Barroso em mandado de segurança coletivo impetrado pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TelComp)2, conclui que os mesmos fundamentos lá discutidos e fixados são plenamente aplicáveis à cobrança de preço público de empresas de telecomunicações que operam no município de São Paulo. A justificar sua decisão, o ministro menciona outros precedentes do Supremo (relatados pelas ministras Ellen Gracie3, Cármen Lúcia4 e Rosa Weber5).
A decisão do ministro, de outubro de 2017, indica que a discussão sobre retribuição pelo uso de vias públicas para a prestação de serviços públicos está caminhando para a pacificação também no Supremo, afastando-se de vez essa cobrança que onera sobremaneira a prestação do serviço e sua ampliação e melhoria.
1 RE nº 581.947. DJE 28.10.2010.
2 RE nº 921.956 – AgR. DJE 30.10.2017.
3 RE nº 494.163 – AgR. DJE 15/03/2011.
4 AI nº 861.088 - DJE 15/04/2015.
5 RE nº 143.141 01/08/2017.
