Balanço do primeiro ano da Nova Lei de Concorrência
Em 29 de maio de 2012 entrou em vigor a Lei n° 12.529/2011, que alterou substancialmente o panorama legal e institucional do direito antitruste brasileiro. Há um ano, o Brasil (i) consolidou as funções de instrução e julgamento sob o "novo" Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade); (ii) migrou para o sistema de análise prévia de concentrações econômicas e adotou critérios mais restritos para definir a obrigatoriedade de notificação dessas operações; além de (iii) ter modificado as sanções aplicáveis às condutas anticompetitivas, nas esferas administrativa e criminal.
Institucional. A extinção da Secretaria de Direito Econômico, com a transferência das funções do então Departamento de Proteção e Defesa Econômica para a nova Superintendência-Geral do Cade, deu-se sem maiores sobressaltos. Apesar de o órgão ainda não ter recebido os duzentos gestores previstos na nova lei, o novo Cade tem, de forma geral, mantido ou mesmo aumentado o nível de eficiência existente sob o regime anterior. Até o momento, o Cade emitiu seis resoluções – do regimento interno e normas para pareceres técnicos até a nova regulamentação para a celebração de compromissos de cessação e regras para a fiscalização do cumprimento das decisões do Cade. Outras resoluções – como um Guia de Análise de Concentrações Econômicas – são esperadas para breve. O Tribunal tem organizado sessões de julgamento temáticas, procurando reunir processos sobre o mesmo assunto (por exemplo, cláusulas de exclusividade ou alegados cartéis na revenda de combustíveis), o que permite a construção de jurisprudência mais consistente.
Controle de Concentrações. O principal desafio do Cade no primeiro ano do novo regime foi a implementação do sistema de análise prévia de atos de concentração. Desde maio de 2012, a consumação de operações antes de sua aprovação pelo Cade sujeita as partes a multas que variam de R$ 60 mil a R$ 60 milhões. O prazo máximo para concluir a análise de uma operação é de 330 dias corridos, a contar da data da notificação. Ao longo do último ano, o Cade analisou cerca de 250 operações (a média sob o regime anterior era 700 operações ao ano) e tem gasto em média 20 dias para concluir a análise em rito sumário e cerca de 70 dias em caso de rito ordinário. As duas operações complexas recentemente aprovadas pelo Tribunal sujeitas a condições acordadas com as partes tiveram tempo médio de análise de 190 dias. Outras duas foram aprovadas com restrições referentes a cláusulas de exclusividade. O Tribunal mostrou-se ativo na análise de atos de concentração e chegou a fazer uso do instrumento de "avocação" previsto na lei, revisando aprovação anterior, sem restrições, empreendida pela Superintendência-Geral. Com relação aos critérios de notificação, as regras para cálculo de faturamento de grupos econômicos envolvendo fundos de private equity mostraram-se demasiado abertas e há expectativa de que o CADE revise o texto da Resolução No. 2/2012 de modo a permitir um melhor filtro das operações sujeitas a submissão obrigatória.
Repressão a condutas anticompetitivas. No primeiro ano de vigência da nova lei de concorrência, o Cade condenou dez práticas consideradas anticompetitivas, todas relacionadas a condutas horizontais, com destaque para cartéis na revenda de combustíveis. Apesar de a nova lei ter reduzido o escopo de aplicação da multa para condutas anticompetitivas dos anteriores 1 a 30% do faturamento bruto do ano anterior ao da instauração do processo para 0,1 a 20% do faturamento bruto no ramo de atividade relacionado à conduta, tal alteração teve pouco impacto prático até o momento. O Cade continuou impondo severas multas àqueles condenados por prática de cartel, da ordem de 15% do faturamento bruto no ramo de atividades afetado pela conduta, sendo que, na grande maioria dos casos, a base de calculo coincide com o faturamento bruto da empresa investigada. Ademais, o órgão investigativo do Cade pareceu retomar o uso de instrumentos mais agressivos para a investigação de condutas anticompetitivas, tendo realizado diligências de busca e apreensão em cooperação com autoridades criminais. Cartéis continuaram a ser o foco da repressão a condutas anticompetitivas por parte do Cade.
