Hamlet: Já cumprimentava a teta antes de mamar. Como tantos outros da mesma ninhada, que nossos tempos frívolos estimulam, só conseguiu pegar o tom da moda e o lado superficial das relações; uma espécie de espuma que flutua sobre as opiniões mais sérias e amadurecidas; não resistem ao menor sopro de prova. Estouram. (William Shakespeare, Hamlet, Ato 5, Cena 2)
Colocação do Problema
Os 20 anos da Lei nº 10.214, de 27 de março de 2001, convidam sem dúvida à reflexão sobre um de seus artigos algo enigmático.
Passemos, desde logo, ao dispositivo:
Art. 7º – Os regimes de insolvência civil, concordata, intervenção, falência ou liquidação extrajudicial, a que seja submetido qualquer participante, não afetarão o adimplemento de suas obrigações, assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, que serão ultimadas e liquidadas pela câmara ou prestador de serviços, na forma de seus regulamentos.
Parágrafo único. O produto da realização das garantias prestadas pelo participante submetido aos regimes de que trata o caput, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros seus ativos, objeto de compensação ou liquidação, serão destinados à liquidação das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadores de serviços. (sem destaque no original)
Pois bem, trata-se aqui de saber se o trecho destacado cria classe privilegiada e inédita de obrigações, cujo regime jurídico as torna infensas a qualquer processo de insolvência ou concursal. Ou se prevalece a alternativa de existir manutenção do regime jurídico de crise mesmo em relação às obrigações assumidas nas referidas câmaras, apenas excepcionando-se dele certa classe de bens e direitos, justamente os bens dados em garantia.
Desde já adiantamos propender para a segunda hipótese, a ser testada pela análise dos termos da Lei de Falências e da própria Lei nº 10.214/2001.
Exclusão de Bens dos Processos Concursais – Nossa Hipótese
Os eventos de crise extrema de empresas, quando mediados pelo Poder Judiciário através da falência, são marcados por duas características sempre presentes.
A primeira é a suspensão de execuções contra o patrimônio da entidade sujeita à crise, determinada por exemplo pelo artigo 6º da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Falências).
A segunda, a formação de massa concursal universal, para a qual há inclusive disposição específica do artigo 115 da lei concursal, assim:
Art. 115. A decretação da falência sujeita todos os credores, que somente poderão exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do sócio ilimitadamente responsável na forma que esta Lei prescrever.
Regra aliás secundada pelo artigo 126 da Lei da Falências que determina que em relações patrimoniais às quais a Lei de Falências não faça alusão expressa, o juiz decidirá o caso atendendo à […] universalidade do concurso.
Esse regime básico se espraia para a liquidação extrajudicial de instituições financeiras, nos termos dos artigos 18 e 34 da Lei nº 6.024, de 13 de março de 1974.[1]
Ocorre que a universalidade criada é subjetiva, todos os credores se sujeitam ao regime de insolvência, mas não todos os bens da entidade sujeita à crise.[2] Exceção esta que aliás se estende à liquidação extrajudicial de instituições financeiras e à recuperação judicial. De fato, importantes regras da Lei de Falências excluem certos ativos da universalidade falimentar.
Pelo artigo 85 da Lei de Falências os bens de propriedade de terceiros não se incluem no procedimento falimentar, podendo ser objeto de pedido de restituição. Mas esse não é exemplo da falta de universalidade em relação a bens, pois se um bem pertence a terceiros, não era desde o início da massa, não se podendo propriamente falar em exclusão. Ocorre que o artigo 86 se aproveita do conceito de restituição a terceiros e a estende à mera devolução em dinheiro de (a) coisas que deixaram de existir, (b) valores entregues em virtude de adiantamento de contrato de câmbio, bem como de contratos nulos ou ineficazes, além de (c) valores retidos na fonte e não recolhidos ao Fisco. [3]
Nessas hipóteses todas há, entretanto, mero crédito do terceiro que se beneficia da restituição, pois afinal o dinheiro tem sua titularidade transferida a quem o detém, no caso a entidade insolvente, seja em caso de empréstimo, seja em caso de depósito. Essa regra de transferência da propriedade é aplicável ao mútuo pelo artigo 587 do Código Civil, e se estende ao depósito de dinheiro, dito irregular, pelo artigo 645 do Código Civil.[4]
Mais do que isso, configura princípio de aplicação genérica sempre que alguém se apropria de bem por natureza fungível como é o dinheiro. Assenta-se assim o pressuposto de que na falta da regra do artigo 86, haveria consolidação do numerário retido na propriedade do devedor de obrigação relacionada a ele. Assim, o que o artigo 86 da Lei de Falências opera é a exclusão de bem (o dinheiro), que de outra forma seria de propriedade do insolvente, de sua massa. E o faz por considerações de equidade.
Da mesma forma, mas já aqui para proteção ao sistema de pagamentos, financeiro e mercado de capitais, é que existe a exclusão do direito de crédito sobre os valores eventualmente depositados como garantias de operações em câmaras de liquidação e compensação, mencionado no artigo 7º da Lei nº 10.214/2001. A rigor, os créditos relativos a tais valores pertenceriam à massa e deveriam a ela ser devolvidos, mas é para preservação dos sistemas mencionados acima que se admite sua exclusão dela, de forma a saldar obrigações paralelas por negócios bolsísticos efetuados.
E aqui dizemos com propriedade os créditos, e não os próprios valores dados em garantia, visto que estes permanecem detidos em forma fungível nas infraestruturas de mercados previstas, e, portanto, são atribuíveis à titularidade de tais estruturas.[5]
Aliás, essa regra também consta do texto original da Lei de Falências, assim redigido de forma ampla o suficiente para cobrir também recuperações judiciais e, por extensão, liquidações extrajudiciais:
Art. 194. O produto da realização das garantias prestadas pelo participante das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação financeira submetidos aos regimes de que trata esta Lei, assim como os títulos, valores mobiliários e quaisquer outros de seus ativos objetos de compensação ou liquidação serão destinados à liquidação das obrigações assumidas no âmbito das câmaras ou prestadoras de serviços.
A Sistemática da Lei nº 10.214/2001
Análise sistemática dos termos da Lei nº 10.214/2001 confirma a conclusão do item anterior que, de fato, escapando à literalidade do seu artigo 7º, as obrigações de participantes inadimplentes de câmaras de compensação e liquidação se sujeitam sim aos regimes concursais (e à recuperação judicial), sendo apenas privilegiados os bens objeto de depósitos em garantia nas referidas câmaras, enquanto assim depositados.
De fato, o artigo 8º deixa claro que a parte do débito do participante que não possa ser atendida com ativos transacionados (se o insolvente for o vendedor), ou com os recursos financeiros devidos (se for o comprador),[6] nem com garantias depositadas,[7] fica deferida ao processo de insolvência em curso, e a suas regras:
Parágrafo único. Se, após adotadas as providências de que tratam os incisos I e II, houver saldo positivo, será ele transferido ao participante, integrando a respectiva massa, se for o caso, e se houver saldo negativo, constituirá ele crédito da câmara ou do prestador de serviços de compensação e de liquidação contra o participante. (sem destaque no original)
Isso significa que os créditos do insolvente contra a câmara ficam excluídos de fato da massa, mas a exclusão só vale até o ponto em que contra eles se apliquem débitos do referido participante por transações efetuadas na câmara. Em relação ao excesso a tais débitos, integram a massa. E, havendo deficiência de valor dos créditos contra a câmara em relação aos débitos, continua a massa devedora.
Por causa dessa inclusão parcial na massa, a eventual cessão dos créditos contra a câmara, feita de forma não onerosa a terceiros, ou em condições diferentes das de mercado, nos dois anos anteriores à decretação da insolvência, incidiria na hipótese de ineficácia do artigo 129 da Lei da Falências.[8]
Finalmente, o conjunto normativo relativo à exclusão dos créditos contra câmaras (artigo 7º da Lei nº 10.214/2001 e artigo 194 da Lei da Falências) e seus efeitos saneadores se aplicam também em casos de recuperação judicial, pela abrangência dos dispositivos mencionados.
Da análise do artigo 7º da Lei nº 10.214/2001, e de disposição análoga contida no artigo 194 da Lei de Falências, devemos concluir que as obrigações de participantes de câmaras de compensação e liquidação são sim submetidas a processos de insolvência, inclusive de falência, liquidação extrajudicial e recuperação judicial. De fato, apenas os créditos do insolvente relativos aos bens objeto de depósito como garantia nas câmaras é que se excluem dos procedimentos de insolvência, e isso apenas na medida em que não gerem torna, que possa beneficiar a massa após a dedução das exigibilidades conexas com a garantia.
Bem entender esse ponto não deixa de ter efeitos práticos, por exemplo a possibilidade de ineficácia de transferências fora do valor de mercado de eventuais créditos contra a câmara de compensação e liquidação. Ficam assim afastadas conclusões apressadas. E nesse ponto é melhor aceitar o conselho de Hamlet na epígrafe deste texto, não se cumprimentar as tetas antes de mamar, antes que o erro conjure os fantasmas tão comuns nos dramas shakespereanos.
[1] Lei nº 6.024/1974: Art . 18. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos: a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação; b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda; c) não atendimento das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da decretação da liquidação extrajudicial; d) não fluência de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto não integralmente pago o passivo; e) interrupção da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade da instituição; f) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas. Art . 34. Aplicam-se a liquidação extrajudicial no que couberem e não colidirem com os preceitos desta Lei, as disposições da Lei de Falências (Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945), equiparando-se ao síndico, o liquidante, ao juiz da falência, o Banco Central do Brasil, sendo competente para conhecer da ação revocatória prevista no artigo 55 daquele Decreto-lei, o juiz a quem caberia processar e julgar a falência da instituição liquidanda.
[2] De fato, a universalidade do processo concursal é subjetiva, e não real, ou seja, abrange todos os credores, mas não todos os bens. Nesse sentido, Marcelo Barbosa Sacramone, Comentários à Lei de Falências e Recuperação de Empresas, São Paulo, Saraiva, 2018, versão kindle, p. 762, location 10805 e José Francelino de Araujo, Comentários à Lei de Falências e Recuperação de Empresas, São Paulo, Saraiva, 2009, versão kindle, location 5939.
[3] Lei da Falências: Art. 86. Proceder-se-á à restituição em dinheiro: I – se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado; II – da importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3º e 4º , da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente; III – dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, conforme disposto no art. 136 desta Lei; IV – às Fazendas Públicas, relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos. (Incluído pela Lei nº 14.112, de 2020)
[4] Mesmo em relação a tributos objeto de retenção, não diretamente ligados a nosso tema, há jurisprudência que reconhece implicitamente que os recursos “retidos” não pertencem de fato ao Fisco, mas ao falido, eliminando a tipificação penal da falta do repasse sempre que decorrente de dificuldades financeiras da empresa: TRF-1a Reg. – ApCrim 2006.35.00.017090-5 – 3a Turma – j. 14/6/2011 – v.u. – rel. Fernando da Costa Tourinho Neto – DJF 11/7/2011 – Área do Direito: Penal; Tributário APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – Descaracterização – Acusado que comprova a impossibilidade de recolhimento da contribuição – Causa supralegal de exclusão da culpabilidade, em caráter excepcional e por analogia, que impõe a absolvição – Inteligência do art. 168-A do CP. Ementa Oficial: Penal. Processual penal. Art. 168-A do CP. Prescrição em perspectiva. Reconhecimento. Impossibilidade. Enunciado 438. Súmula. STJ. Dificuldades financeiras. Comprovação. Causa supralegal. Excludente de culpabilidade. Absolvição. Manutenção. 1. É inviável o reconhecimento da prescrição em perspectiva, ou projetada, ou virtual, tendo em vista o óbice previsto no Enunciado 438 da Súmula do STJ (Ressalvo o meu entendimento). 2. Dificuldades financeiras suficientemente demonstradas permitem o reconhecimento da causa supralegal excludente de culpabilidade em caráter excepcional e por analogia in bonam partem. 3. Apelação não provida. (ApCrim 0017058-17.2006.4.01.3500 (2006.35.00.017090-5)/GO Relator: Des. Federal Tourinho Neto. Recorrente: Justiça Pública – Procurador: Marcus Marcelus Gonzaga Goulart).
[5] Exemplo de tal fungibilidade é dada pela constituição de garantias segundo o Regulamento da Câmara de Compensação da B3 (http://www.b3.com.br/pt_br/regulacao/estrutura-normativa/pos-negociacao/, acessado em 23 de março de 2021) , que prevê em seu artigo 123: Art. 123 Nas hipóteses de utilização de garantias previstas na presente seção, e visando mitigar riscos de liquidez e de mercado cuja materialização pode reduzir os valores das garantias, todas as garantias depositadas pelo participante a favor da câmara podem ser monetizadas a qualquer tempo e, após o cumprimento das obrigações acima indicadas, eventuais valores não utilizados restarão como garantia em espécie, passível de retirada de acordo com os critérios estabelecidos no manual de administração de risco da câmara. Note-se, entretanto, que a fungibilidade não vem em prejuízo da segurança de garantias, pois é feita escrituração dos valores mobiliários em contas em nome dos depositantes, inclusive para assegurar aplicação das normas da Lei nº 10.214/2001. Por causa dessa destinação, a titularidade dos depositários centrais das câmaras de compensação e liquidação sobre os títulos é com alguma imprecisão chamada de “fiduciária”, como por exemplo no artigo 26 da Instrução CVM nº 541, de 20 de dezembro de 2013.
[6] Lei nº 10.214/2001: Art. 8º Nas hipóteses de que trata o artigo anterior, ou quando verificada a inadimplência de qualquer participante de um sistema, a liquidação das obrigações, observado o disposto nos regulamentos e procedimentos das câmaras ou prestadores de serviços de compensação e de liquidação, dar-se-á: I – com a tradição dos ativos negociados ou a transferência dos recursos, no caso de movimentação financeira; e II – com a entrega do produto da realização das garantias e com a utilização dos mecanismos e salvaguardas de que tratam os §§ 2º e 3º do art. 4º, quando inexistentes ou insuficientes os ativos negociados ou os recursos a transferir.
[7] Estas, e seu uso, previstas no artigo 4º, § 3º da Lei nº 10.214/2001: Art. 4º – Nos sistemas em que o volume e a natureza dos negócios, a critério do Banco Central do Brasil, forem capazes de oferecer risco à solidez e ao normal funcionamento do sistema financeiro, as câmaras e os prestadores de serviços de compensação e de liquidação assumirão, sem prejuízo de obrigações decorrentes de lei, regulamento ou contrato, em relação a cada participante, a posição de parte contratante, para fins de liquidação das obrigações, realizada por intermédio da câmara ou prestador de serviços. […] § 2º – Os sistemas de que trata o caput deverão contar com mecanismos e salvaguardas que permitam às câmaras e aos prestadores de serviços de compensação e de liquidação assegurar a certeza da liquidação das operações neles compensadas e liquidadas. § 3º – Os mecanismos e as salvaguardas de que trata o parágrafo anterior compreendem, dentre outros, dispositivos de segurança adequados e regras de controle de riscos, de contingências, de compartilhamento de perdas entre os participantes e de execução direta de posições em custódia, de contratos e de garantias aportadas pelos participantes.
[8] Lei da Falências: Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores: […] IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência; Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo. (sem destaque no original)
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Autores L&S
