No apagar das luzes do ano no Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) abriu um precedente considerado por ministros um dos mais importantes de 2014. Em decisão inédita, a Corte liberou uma empresa em recuperação judicial a participar de licitações e manter os atuais contratos que possui com órgãos públicos.
Controverso, o assunto coloca na balança do Judiciário a necessidade de fomentar o reerguimento de empresas brasileiras e os riscos aos cofres públicos com descumprimentos de contratos por incapacidade financeira de prestadores de serviço.
Por maioria de votos (3 x 2), os ministros da 2ª Turma sinalizaram na quinta-feira (18/12) uma flexibilização na exigência de certidão negativa de concordata prevista na Lei de Licitações (artigo 31, II, da Lei 8666/93) para empresas que estão em processo de recuperação. Os ministros Mauro Campbell (relator do caso), Og Fernandes e Assusete Magalhães fundamentaram seus votos no princípio da Lei de Falência e Recuperação Judicial (artigo 47 da Lei 11.101/05), de promover a superação da crise econômica da empresa a fim de permitir a manutenção do emprego e do interesse dos credores.
O precedente da 2ª Turma inaugura a discussão que deve tomar corpo a partir de 2015 no STJ, com a análise do recurso do Ministério Público do Rio Grande do Sul contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado que autorizou uma empresa de informática – com 100% do faturamento atrelado a contratos com órgãos públicos – a participar de licitações (REsp 1471315/RS). Apenas o pedido de liminar foi apreciado ontem (Ag na Medida Cautelar 23.499/RS). Para o MP, deve ser estendida às empresas em recuperação a regra fixada para concordata, abolida no Brasil em 2005.
Dependência
"Apesar de ter sido tomada em medida cautelar, a Corte sinaliza a posição que poderá adotar no recurso principal", afirma o advogado Mark Kreidel, do escritório Levy & Salomão, acrescentando que empresas que têm o Estado como maior cliente não representam a maior fatia dos pedidos de recuperação. "Mas como a prestação de serviços públicos é um nicho muito exclusivo, a tendência é que essas empresas tornem-se dependentes de licitações. Logo, uma decisão contrária poderia representar a falência delas."
A decisão, segundo advogados, segue a interpretação que vem sendo adotada pela Justiça de São Paulo. Empresas que realizam obras de implantação de sistemas de abastecimento de água e saneamento, por exemplo, foram dispensadas de apresentar certidão negativa de recuperação judicial para disputarem contratos públicos. "Essa excessiva exigência feita nos editais não pode prevalecer porque o efeito prático delas é anular a viabilidade da superação da crise econômica do devedor", afirmou em decisão de agosto o juiz Paulo Furtado de Oliveira Filho, da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais.
Para advogados, a questão ainda coloca em debate a atuação do governo frente a reestruturação de empresas em crise. Pela lei, a recuperanda pode pedir empréstimos subsidiados ou de bancos públicos. "Mas cada instituição tem uma política. O Banco do Brasil, por exemplo, não empresta para empresas em recuperação", afirma o advogado Júlio Mandel, do escritório Mandel Advogados.
O Conselho Monetário Nacional (CMN), diz Mandel, concede às recuperandas rating H, o pior do mercado, o que exige dos bancos o provisionamento integralmente do valor emprestado, encarecendo ou inviabilizando o crédito. "Natural o rating baixar quando há o pedido da recuperação. Mas, após a aprovação do plano pelos credores, o passivo é reestruturado e muitas vezes as empresas ficam em situação melhor que uma companhia que não está em recuperação", completa.
Flexibilização
No STJ, os ministros Campbell e Assusete ainda levaram em consideração, para liberar a participação em licitações, a tendência adotada pela Corte de interpretar as normas relacionadas à recuperação judicial com base no artigo 47 da lei de falências. "Em situações similares o STJ tem relativizado as exigências documentais, previstas em lei, para que empresas em recuperação logrem êxito em seu plano de recuperação", afirmou Campbell.
Em junho de 2013, a Corte Especial dispensou, para a aprovação do plano de recuperação, a apresentação de certidão de regularidade fiscal diante da inexistência de parcelamento de dívida tributária e previdenciária para companhias em crise (REsp 1187404/MT). Apesar de a lei de falências prever a concessão de parcelamentos, o governo só abriu em novembro um programa de quitação de débitos específico. Em abril, a 4ª Turma obrigou a Petrobras a pagar R$ 585 mil a uma prestadora de serviços que, em recuperação judicial, estava sem Certidão Negativa de Débitos (REsp 1173735/RN).
Sem salvo-conduto
Acompanhando a decisão do tribunal gaúcho, a 2ª Turma entendeu que o pedido genérico da empresa de informática para participar de concorrências – sem especificar um órgão na ação – não vincularia a administração pública como entenderam os ministros Humberto Martins e Herman Benjamin. Em outras palavras, a decisão não serviria como um salvo-conduto.
Seguindo a lógica do que não é proibido é permitido, declarou-se a liberdade da empresa de se inscrever em licitações, e não a obrigação do órgão público de aceitá-la no processo. Caso seja negado o ingresso na concorrência pelo simples fato de estar em recuperação, caberia a impetração de mandado de segurança, afirma o advogado Marcelo Proença, que defendeu a prestadora de serviços no STJ.
Pesou ainda o fato de a companhia estar em dia com o pagamento de tributos. Como a Lei de Falências (artigo 52, inciso II) não dispensa as certidões de regularidade fiscal para a contratação com o Poder Público, a conclusão é que uma empresa em dia com o Fisco poderia participar de licitações.
Nuanças
Além da interpretação do artigo 31, inciso II da Lei de Licitações, outras nuances da controvérsia deverão ser analisadas a partir do próximo ano, embora alguns ministros já tenham sinalizado suas posições.
Para a ministra Assusete Magalhães, o cumprimento de dois outros requisitos exigidos na licitação – apresentação de balanços e garantias – evitaria prejuízos à administração. "Em princípio, o preenchimento dos requisitos para a comprovação da qualificação econômica-financeira da licitante poderia, em princípio, manter incólume o interesse público, questão a ser deslindada no julgamento do recurso especial", afirmou a ministra, no voto de 23 páginas proferido ontem.
Segundo a advogada da área de contencioso do Machado Meyer Advogados Renata Oliveira, a administração pública tem condições de analisar o caso concreto da empresa sem dispensá-la pela falta de uma certidão. "Em caso de dúvidas, a realização de diligências para comprovar a qualificação econômica, além da habilitação técnica, já traria segurança ao Poder Público", disse.
